刑事訴訟法 – 近期重要實務見解速覽 (一)
◎伊谷
壹、105年台上字第61號判決
※105年台上字第61號判決
一、關於證據能力部分：
(一)供述證據之證據適格，以具備任意性為必要；必具任意性之供述證據，始有進一步檢視傳聞證據是否符合傳聞法則例外規定之必要。刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，如與審判中不符，其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，且因足以取代審判中反對詰問之可信性保證，故其先前之陳述，依當時客觀環境或條件等情況觀察結果，自須具有較為可信之特別情況（下稱特信性）。此非但與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，更與證人之記憶是否清晰、有無遭受外界干擾等憑信性之證據證明力迥不相侔。自不能僅以其具有任意性，即推認具有特信性；亦不得僅以其先前之陳述與案發時間接近，未受外界干擾而受污染等證明力高低問題，反推具有證據能力。
(二)以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第一百五十九條第一項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，縱有違法取得問題，當依同法第一百五十八條之四關於權衡法則之規定，定其證據能力之有無，二者有別，不應相混淆。
(三)刑事訴訟法第一百九十二條證人之訊問所準用同法關於訊問被告之規定，因該法第一百六十六條之七第二項第二款就詰問證人之限制已有明文，故於九十二年一月十四日修正時，刪除原準用同法第九十八條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定。雖司法警察官或司法警察於蒐集證據時詢問證人，因非以詰問方式為之，而無同法第一百六十六條之七規定之適用。然證人所為陳述，仍具有供述證據之性質，本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力。故審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述提出非任意性抗辯時，即應先調查該取供之程序合法與否。
三、刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定：除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令。又犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，自應以起訴書犯罪事實欄記載之犯罪時間、地點、行為人、被害人及犯罪行為等事項為判斷之標準。檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款前段之已受請求之事項未予判決之違法。
七、依刑事訴訟法第一百五十七條、第一百五十八條規定，公眾週知之事實；事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，均無庸舉證。然關於上述無庸舉證之事實，如未予當事人陳述意見之機會，任由法院逕行認定，既影響當事人舉證責任及防禦權之行使，判決結果亦易引起突襲性裁判之爭議。故同法第一百五十八條之一規定：「前二條無庸舉證之事實，法院應予當事人就其事實有陳述意見之機會。」以維正當法律程序。...然依卷內資料，原審指收入於「已實現或可實現而且已賺得」時認列，為會計基本原則，且係其職務上已知之事實，並未於審判期日予當事人陳述意見之機會，遽採為不利於上訴人等之認定，其所踐行之程序已難謂適法。
一、偵查輔助機關調查中之審判外不一致陳述 (證人先前不一致陳述)
§159-2
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
民國 92 年 02 月 06 日 第 159-2 條 立法理由
一、本條係新增。
二、被告以外之人於審判中所為陳述與其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述有所不符時，如其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述較審判中之陳述更具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，可否採為證據，現行法並無明文﹐為發見真實起見，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二、三款之立法例，規定前述可信性及必要性兩種要件兼備之被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述，得採為證據。
(一)本判決涉及傳聞例外中特信性要件的判斷，依照法院辦理刑事訴訟事件應行注意事項第90條與我國實務見解可知：「是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷……」、「所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。」，此要件應屬證據能力層次之判斷，而非證明力之判斷。
(二)判斷的重點應綜合判斷「陳述人本身之主觀因素」、「外部客觀環境」。審酌當時的陳述過程，有無知覺、記憶與敘述上之風險而定。此外應注意雖然各條傳聞例外都有可信性判斷，惟159條之2的傳聞例外判斷與其他各條不同：「又此之『絕對的特別可信情況』，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言……與同法第一百五十九條之二規定之『相對的特別可信情況』，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同……」，159條之2的可信度是審判中與審判外互相比較的一種「相對的」可信性，反之其他各條的可信度是單就該證據本身判斷須達一定程度或要件的「絕對的」可信性。
(三)本判決即是在討論159條之2的特信性要件，標準同樣是看外在客觀情況，本判決著重的點在於「時間點與特信性的關係」，本判決認為不可以因為離案發時間比較近，就直接認為初供記憶深刻而有證據能力，否則審判外的陳述與審判中的陳述，如果兩者都有任意性的時候，只看時間點會導致審判外陳述（初供）一律都可作為有證據能力的傳聞例外。所以說時間點只是認定標準「之一」，還是要看其他客觀要件，這個判決其實是在糾正「案重初供」的觀念。
二、特信性文書
§159-4
除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：
一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。
二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。
民國 92 年 02 月 06 日 第 159-4 條 立法理由
一、本條係新增。
二、公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查（PublicInspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第一款、美國聯邦證據規則第八百零三條第八款、第十款及美國統一公文書證據法第二條，增訂本條第一款之規定。
三、從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第二款、美國聯邦證據規則第八百零三條第六款，增訂本條第二款。
四、另除前二款之情形外，與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，例如官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等，基於前開相同之理由，亦應准其有證據能力，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第三款之規定，增訂本條第三款。
本條規定一般稱為「具有可信情況保證之文書」也稱為「特信性文書」。由於此等文書具有高度之客觀性、公示性、例行性與機械性、良心性與制裁性等共通特性，真實性之保障極高，故例外作為證據使用。
要件：
(一)流程
(二)文書類型
1.§159-4第一款，特信性公務文書
(1)理由在於公務員責任與信譽攸關，且有誤可能導致行政與刑事責任，因此有較高的正確性。並且常可公開受檢查，可即時修正錯誤，真實性較高。
(2)種類包括：
戶籍謄本、土地建物之登記謄本等。
2.§159-4第二款，特信性業務文書
(1)理由在於：
業務上不間斷規律的機械性準確記載、會有人校對其正確性、完成時難以預見日後有作為證據之偽造動機、用證人陳述事實數據有困難性、具不可替代性。
(2)種類包括
診斷證明書、銀行業者出具的存款證明等等。
(3)學者認為，此類特信性文書，須限於例行性公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載的類型化特徵所製作，若屬個案性質或已預見該文書將提出於訴訟之用，就不具例行性之要件。
(三)判決評析
本判決清楚的闡述了傳聞文書與文書證據二者的不同，而這個爭點，其實我個人在授課時也有不少同學會來詢問，問題不外乎：究竟傳聞文書與文書證據有何不同？二者如何分辨？證據調查程序有何差異？
判決的論述是：「以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第一百五十九條第一項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，縱有違法取得問題，當依同法第一百五十八條之四關於權衡法則之規定，定其證據能力之有無，二者有別，不應相混淆。」
簡單講，如過該文書的內容所載文義，是作為待證事實之證明，含有「陳述」之性質的話，就屬於傳聞文書，證據能力必須要通過傳聞法則的檢驗，而證據調查的方式，就依§165以下宣讀或告以要旨；反之，若該文書係以物質外觀的存在，作為待證事實之證明，就屬於物證，證據能力就以是否有違法取證作為判斷，證據調查方式則依§164以下提示。
三、以不正方法訊問證人，所得之證言是否有證據能力？
不正方法訊問：
(一)對被告：§98 → §156Ⅰ
(二)對證人：
1.舊法規定：
§192「第七十四條、第九十八條及第九十九條之規定，於證人之訊問準用之。」
效果未規定，通說認類推§156Ⅰ
2.新法刪除準用§98規定，立法者認為用§166-7二項第二款即可。
立法理由：
本法第七十四條關於訊問被告應按時訊問及第九十九條關於通譯之使用等規定，於證人之詰問、訊問時仍應準用之。惟原條文準用第九十八條部分，因修正條文第一百六十六條之七第二款對不當詰問之禁止定有明文規範，本條有關準用第九十八條之規定核無必要，爰予刪除。
實務見解認為對證人不正訊問所得之證言應無證據能力的結論是對的，但法律依據則有問題，而這問題又來自於天才的立法者。首先，§166-7是規定在「審判中」的「交互詰問」程序，因此「審判中」基於本條不得對證人不當訊問勉強還說得過去。但這樣的說法其實也有問題，因為交互詰問是「證據調查」的過程，§166-7是針對證據調查，而不是針對「取得證據」，立法者說已有§166-7可用是不知所云。
再者，「偵查中」對證人的不正訊問怎麼辦？以§196-1一項，警察通知證人到場詢問為例，此時非屬法庭詰問(警察跟證人交互詰問？！)，根本無法適用§166-7，顯見立法錯誤。
而本判決的論述是：「雖司法警察官或司法警察於蒐集證據時詢問證人，因非以詰問方式為之，而無同法第一百六十六條之七規定之適用。然證人所為陳述，仍具有供述證據之性質，本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力。故審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述提出非任意性抗辯時，即應先調查該取供之程序合法與否。」即是再次強調，即使條文不當的刪除準用§98規定，但證人的陳述本來就含有「供述證據」的性質，本諸禁止強制取得供述之原則，若有不正訊問的情事，一樣是不具有證據能力的。
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